În contextul ”atacurilor de tip raider” ce au avut loc în sectorul bancar autohton pe parcursul anului 2011, urmările pe care le resimțim și acum, prezentul articol aruncă lumină asupra apariției istorice și dezvoltării acestui fenomen în țările post sovietice.
Pornind din perioada anilor 1987 – 1991, specific fiindu-i restructurarea și privatizarea în masă, colapsul Uniunii Sovietice, partajarea criminală a averii, până în prezent. Toate aceste etape ale evoluției sunt descrise și analizate în articolul respectiv.
Fenomenul atacurilor raider, a fost comparat cu alte metode alternative de preluare a controlului asupra unei întreprinderi, care în țările occidentale sunt considerate legale chiar dacă nu tot timpul corespund bunelor moravuri ale societății, semnarea contractelor de fuziune și achiziții. Luând în considerare specificul țării noastre, că suntem o țară în tranziție îndelungată la economia de piață, unele lucruri absolut normale din Occident sunt privite la noi radical contrar, uneori chiar și pervers, cu atât mai mult ilegal.
A fost făcut studiul legislației autohtone precum și identificarea punctelor slabe în legislația în vigoare și au fost aduse câteva propuneri pentru îmbunătățirea cadrului normativ legal autohton și armonizarea acestuia cu Directivele Uniunii Europene.
Concomitent au fost conturate responsabilitățile și acțiunile cheie ale regulatorului (Băncii Naționale a Moldovei) în cazul în care au loc atacurile de tip raider.
Istoria apariției ”atacurilor de tip raider”
Istoria atacurilor raider datează mai multe secole cu toate că termenul a fost introdus în limbajul corporativ a hotarul secolelor XIX- XX. Atacurile raider au văzut lumina zilei împreună cu apariția acțiunilor pe piață, atunci сînd a apărut posibilitatea fuziunii companiei contra voinței proprietarului acesteia.
Atacurile raider ca modalitate criminală de preluarea companiilor și afacerilor au apărut în perioada anilor 1920 – 1930 în Statele Unite ale Americii, în perioada, formării grupărilor criminale organizate. Încă atunci atacurile raider au luat forma efectivă a infracțiunilor criminale organizate.
În Oссident fenomenul atacurilor raider a devenit foarte сunosсut spre mijlocul secolului XX. Printre finanțiști și investitori au apărut oamenii, care au început să achiziționeze pachetul de control al acțiunilor a diferitor companii. Aceste achiziții deseori au fost însoțite de сonfliсtele printre acționarii companiilor. Raiderii, după ce obțineau control asupra companiei, o reorganizau și deseori o divizau în companii mai mici și le vindeau ulterior cu profit.
În anii 80 afacerile în domeniul contopirii și absorbției capătă un сaraсter masiv. Atacurile raider încep să se formeze ca o activitate autonomă.
În țările post-sovietice repartizarea criminală în masă a proprietății este legată de perioada de restructurare din anii 1987 – 1991, e de menționat, că pe atunci această repartizare încă nu purta denumirea de fenomenul atacului raider, din motivul că acest termen era necunoscut.
În prezent putem afirma cu certitudine că acele evenimente care au avut loc nu sunt nimic altceva decât fenomenul atacurilor raider în masă. Același punct de vedere îl expune și judecătorul Curții Arbitrale din Federația Rusă din orașul Moscova, P.A. Markov: ”Сeva timp în urmă termenul de contopiri și absorbție nu era сunosсut nu numai cetățenilor țărilor post-sovietice, dar și unui jurist profesionist. Dar această nu spune despre faptul că în țările СSI nu decurgeau procesele care pot fi definite cu acești termeni. Primul fenomen de acest gen a fost privatizarea, care a permis demnitarilor de stat să achiziționeze angro pachetele de control al acțiunilor întreprinderilor de stat la un preț foarte mic, reorganizate în societăți pe acțiuni, сa ulterior să fie formate pachete de control al acțiunilor procurate de către acționarii noi.”
Prima preluare ostilă a proprietății (noțiunea de ”raider” pe vremea ceea încă nu se folosea) a fost efectuată în prima jumătate ai anilor 90 în rezultatul activității mecanismului de privatizare. În procesul derulării privatizării majoritatea voucherelor de privatizare s-au consolidat într-un termen foarte scurt în mâinile celor ”favoriți”. Ca rezultat s-a format cea mai mare elită de proprietari care au înlăturat masa generală (populația simplă) de la dreptul de proprietate. Așa numiți ”favoriții” pot fi aliniați la primul nivel de raideri, actualmente care sunt bine afirmați, ocupă funcții înalte în stat, se bucură de autoritate în afaceri și au o influență destul de mare asupra economiei statului.
E de menționat că, așa fenomen social deosebit de periculos ca atacurile raider, nu și-a încetat existența la sfârșitul perioadei de privatizare, atunci când cuiva i s-a părut că deja totul s-a împărțit, ci din contra, acest fenomen începe să evolueze, astfel se perfecționează mecanismul atacurilor raider.
În Federația Rusă, numeroase atacuri raider au scuturat economia țării, în rezultatul cărora are loс o redistribuire criminală a proprietății în stat. Dacă în Federația Rusă fenomenul atacurilor raider, în definiție nouă a apărut mai demult, pentru Republica Moldova acest fenomen este relativ nou și a apărut pe parcursul anului 2011.
Experții ruși V.V. Aleoşin şi E.V. Jolobov сaraсterizează atacurile de tip raider drept cumul uncial de infracțiuni etapizate, care atentează la diferite grupuri de relații sociale și, practic, reprezintă metoda de obținerea controlului asupra activității economice a subiectului antreprenorialului în scopul obținerii patrimoniului său.
Doctrina de specialitate conturează trei feluri de atac de tip raider:
1. Atac raider de tip alb – atunci când are loc preluarea controlul companiei în cadrul semnării contractului de fuziune și cumpărare (mergers and aquisitions).
2. Atac raider de tip gri – care îmbină caracterul ilegal dar și acela legal al preluării controlului asupra afacerilor, precum distribuirea materialelor compromițătoare despre întreprinderea țintă, crearea atmosferei care periclitează buna activitate a întreprinderii etc.
3. Atac raider de tip negru – Această categorie este considerată cea mai periculoasă, deoarece prezumă caracterul criminal: preluarea forțată a afacerii, acapararea fizică a acesteia, utilizarea diferitor scheme ilegale, delapidarea averii, șantajul, falsificarea hotărârilor instanțelor de judecă, duplicarea registrului de acționariat.
Atitudinea societății civile față de fenomenul atacurilor raider
Atunci când vorbim despre informarea societății civile despre problema atacurilor raider este important să înțelegem care ”societate” se are în vedere. Daca e să vorbim despre societatea de antreprenori atunci circa 7-8 la sută sunt informați despre acest fenomen și foarte bine își închipuie dimensiunile acestuia. Însă, dacă e să vorbim despre societatea civilă simplă, atitudinea acestora e una neutră, acest strat de societate civilă nu tratează acest fenomen ca o problemă de nivel național, dar atitudinea față de domeniul de afaceri scade considerabil.
Deja la această etapă, consider oportun, să aduc exemplu concret, că pe parcursul anului 2011 în Republica Moldova au fost efectuate primele atacuri raider asupra băncilor comerciale în special asupra băncii comerciale a cărei acționar majoritar era statul. Bineînțeles, că aceste acțiuni au creat panică printre rândurile societății civile și deponenții au început să-și retragă banii, astfel punând banca într-o situație economică dificilă, totodată, inevitabil s-a prejudiciat și imaginea băncii.
Cadrul instituțional și legal în sectorul bancar din Republica Moldova
Sectorul bancar reprezintă componenta de bază a pieței financiare din Republicii Moldova, în condițiile în care alte elemente sunt slab dezvoltate (piața de capital), au o pondere redusă (instituțiile de micro-finanțare și creditare nebancară, leasing), sau sunt virtual inexistente (fondurile de investiții și capitalul de risc). Acesta este constituit din 2 nivele, reprezentate de Banca Națională a Moldovei (BNM) și 14 bănci comerciale.
Banca Națională a Moldovei
Potrivit art. 1 al Legii cu privire la Banca Națională a Moldovei nr. 548-XIII din 21.07.1995 Banca Națională este Banca Centrală a Republicii Moldova, este o persoană juridică publică autonomă și este responsabilă față de Parlament. În conformitate cu art. 4 al prezentei legi, obiectul principal al Băncii Naționale este asigurarea și menținerea stabilității prețurilor și fără prejudicierea obiectivului său fundamental, Banca Națională promovează și menține un sistem financiar bazat pe principiile pieței și sprijină politica economică generală a statului.
Cu alte cuvinte, Banca Națională este organul de reglementare și supraveghere a sectorului bancar autohton, care în scopul îndeplinirii atribuțiilor sale are dreptul de a emite hotărâri, regulamente, instrucțiuni și ordonanțe.
Legislația din sectorul bancar autohton
Proiectul legii pentru modificarea şi completarea unor acte legislative, în special al Legii Instituțiilor Financiare adoptată prin Legea nr. 31 din 07.03.13, a fost elaborat în temeiul actelor comunitare și a bunelor practici internaționale aplicabile structurii de proprietate bancară, și are drept obiectiv crearea unui cadru juridic adecvat referitor la acționariatul băncilor.
Rezultatele activității de supraveghere prudențială au reliefat limitele reglementărilor existente și au impus stabilirea unor criterii stricte de evaluare a acționariatului băncilor și prevederea expresă a unor norme cu caracter sancționator.
Modificările introduse au ca finalitate asigurarea stabilităţii, bunei funcţionări şi a viabilităţii sistemului bancar al Republicii Moldova, prin formarea unui acţionariat care să ofere certitudinea asigurării unei gestiuni prudente şi sănătoase în cadrul fiecărei bănci, examinarea situaţiei şi poziţiei adoptate de acţionari pe tot parcursul existenţei unei bănci, circumscrierea măsurilor ce pot fi aplicate de autoritatea de supraveghere, în rezultatul analizei efectuate, pentru a asigura respectarea prevederilor legale.
Legea instituțiilor financiare, defineşte următoarele noţiuni-cheie – “achizitor potenţial”, “beneficiar efectiv”, relaţia de “control”, “dobândire/deţinere indirectă”, “întreprindere-mamă” – care aduc clarificări în materie şi intermediază înscrierea cadrului juridic al acţionariatului.
A fost modificat art. 15 al Legii instituţiilor financiare, aducând unele elemente de noutate în materie de restricţii privind cotele de participare în capitalul social al băncilor, restricții, fundamentate și pe angajamentele internaţionale asumate de către Republica Moldova.
În vederea protejării integrității sistemului bancar și neadmiterii pătrunderii, în acționariatul băncilor, a unor persoane care pot exercita o influență nocivă asupra politicilor, strategiilor bancare și a activității și interacțiunii băncilor în interiorul sistemului bancar, legea delimitează sfera persoanelor ce nu pot avea calitatea de acționar – persoanele rezidente în jurisdicțiile ce nu implementează standardele internaționale de transparență, având în vedere că situarea persoanelor în acele zone nu pot asigura autorității de supraveghere posibilitatea de a-și îndeplini misiunea.
Potrivit legii, aceste persoane urmează să înstrăineze cotele deținute în decurs de un an de la data intrării în vigoare a legii. În caz contrar, înstrăinarea cotele vizate se dispune de instanța de judecată, la cererea Băncii Naționale, cu remiterea sumei obținute către fostul proprietar.
Prevederile legislației bancare ce impun băncilor exigențe prudențiale, ale căror respectare nu este posibilă fără cunoașterea informațiilor cu privire la proprietarii cotelor în capitalul băncilor, reprezintă modalitățile legale și eficiente de determinare a necesității acumulării în bancă a informațiilor nominalizate cu scopul utilizării acestora de către organele de conducere în cadrul procesului de dirijare a activității băncii.
Aspecte practice ale atacurilor de tip raider
Studiu de caz al BC ”Universalbank” SA
În urma unor tranzacții cu acțiunile băncii, efectuate în luna aprilie a anului 2011, care au avut loc la Bursa de Valori a Moldovei, participanții căreia nu s-au conformat prevederilor art. 15 alin. (1) și alin. (2) al Legii instituțiilor financiare, Banca Națională a Moldovei în temeiul art. 15 alin (2) al Legii instituțiilor financiare a suspendat exercițiul dreptului de vot al acționarului, solicitând același lucru și Comisiei Naționale a Pieții Financiare.
Temeiul acestor tranzacții fiind Ordonanța judecătorească a Judecătoriei Centru Chișinău din 04.03.2011 (atacată la Curtea de Apel Chișinău), prin care era dispusă încasarea unei datorii din partea fostului acționar majoritar al băncii, în beneficiul unei companii care a primit dreptul de cesiune a creanțelor. Cazul dat a fost cercetat paralel și de către Procuratură și de CCCEC (actualmente Centrul Național Anticorupție). Măsurile întreprinse au fost aplicarea sechestrului asupra acțiunilor băncii, în scopul de a crea primejdii în procesul ulterior de înstrăinare a acestora. A fost intentat dosar penal în baza articolului 190 alin. (5) – escrocherii în proporții deosebit de mari.
Fostul acționar majoritar al băncii afirma că aceste acțiuni sunt un atac raider tipic, beneficiarii efectivi fiind din Federația Rusă. Fostul acționar era convins că organele de drept a Republicii Moldova vor soluționa acest caz.
Avocatul bancherului afirma că toate actele ce atestă datoria au fost fabricate și că Instanța de Judecată a comis erori la examinarea acestui caz. În același timp judecătorul care a examinat cazul a declarat hotărârea a fost luată în conformitate cu legislația în vigoare și că aceasta poate fi contestată.
În luna noiembrie a anului 2011 la Judecătoria Buiucani a avut loc examinarea cauzei civile în baza cererii de chemare în judecată depuse de către fostul acționar majoritar împotriva executorului judecătoresc, companiei care a încercat să preia acțiunile și firmei de brokeri privind declararea nulității actelor juridice aferente tranzacției bursiere cu acțiunile deținute de către acționarul majoritar în capitalul băncii BC ”Universalbank” SA. În cadrul ședinței respective instanța a emis o încheiere privind scoaterea cererii de pe rol.
Pe parcursul litigiilor situația economico-financiară a băncii s-a înrăutățit considerabil. Banca a suferit pierderi din motivul că a fost nevoită să majoreze suma reducerilor calculate pentru pierderi la active și angajamente condiționale, fapt ce a condus la diminuarea capitalului de gradul I al băncii, sub limita admisibilă stipulată în Regulamentul cu privire la suficiența capitalului ponderat la risc, normativul în anul 2011 fiind de 150 mil. lei.
În afara de acest parametru, BC ”Universalbank” a încălcat flagrant mai mulți indicatori economici ca urmare a sustragerii mijloacelor bănești din bancă, drept dovadă a acesteia fiind „Informația privind activitatea financiară pentru anul 2011” publicată pe pagina băncii.
Pe data de 15 februarie 2012, urmare a constatării situației de insolvabilitate a băncii, potrivit art.10 alin.(11) Banca Națională a Moldovei a retras licența de desfășurare a activității BC ”Universalbank” SA.
Concluzii și recomandări
Fenomenul atacurilor raider ce a avut loc pe parcursul anului 2011 în sectorul bancar autohton, urmările cărora se resimt și în prezent, trezește un interes sporit ca obiect de studiu. În forma cum au avut loc la noi în țară, atacurile de tip raider, par să reprezinte un ansamblu de activități sociale, economice și juridice, specifice spațiului post sovietic pentru devalizarea acționarilor legali.
În urma studiului efectuat, ajungem la concluzia că, termenul de ”atac de tip raider” este o calchiere din limba rusă („рейдерский захват”, „рейдерство”), originar proveniența lui fiind din limba engleză („raid” – incursiune, raid). E necesar de menționat că în România noțiunea de ”atac de tip raider” nu se utilizează, deoarece în dicționarul explicativ al limbii române nu există cuvântul ”raider”. La fel ca și în țările europene, precum și în Statele Unite ale Americii, în România nu au loc asemenea acțiuni de preluare a controlului asupra unei întreprinderi.
Ansamblul acțiunilor de preluare a controlului unei întreprinderi contrar voinței managementului acesteia este definit ca ”preluare ostilă” în limba engleză ”hostile takeover”, ceea ce se utilizează în cadrul preluărilor în limita legii. Poate fi destul de greu de determinat o frontieră clară și bine determinată între o ”preluarea ostilă” în limitele legii și ”atac de tip raider”.
”Preluările ostile” reprezintă forme de preluare a controlului corporativ în cadrul strategiilor de achiziții și fuzionare (mergers & aсquisitions), acestea au apărut odată cu apariția piețelor de capital pe care se cotau primele acțiuni corporative. O asemenea preluare, chiar dacă e ostilă și nu corespunde bunelor moravuri ale societății, este în limita legii. După cum arată literatura de specialitate, rezultatul unei preluări ostile legale este, deseori este pozitiv, are loc creșterea nivelului de bunăstare a acționarilor rămași și ameliorarea eficienței în funcționarea companiei țintă.
În comparație cu ”preluările ostile”, ”atacurile de tip raider” sunt niște acțiuni atât imorale, cât și ilegale. Acestea pot să încalce atât prevederile legislației în câmpul civil, cât și în câmpul legislației penale. Scopul final al ”atacurilor de tip raider” este de a însuși pe cale ilegală a proprietății și a drepturilor de administrare a unei companii.
În urma studiului efectuat au fost propuse următoarele, cele mai principale recomandări pentru soluționarea a problemei abordate:
1. Nullum crimen, nulla poena sine lege – Nu exista infracțiune, nu exista pedeapsa, fără prevederea expresă în lege. Întru asigurarea unei lupte eficiente contra atacurilor de tip raider, în primul rând trebuie de introdus în legislație termenul respectiv, este imposibilă lupta contra unui fenomen, definiția căruia nu se regăsește în lege, cu atât mai mult dacă nu este prevăzută și o pedeapsă pentru aceste acțiuni.
2. Abrogarea articolului 111 al Legii cu privire la Banca Națională a Moldovei precum și articolului 21 alin. (3) al Legii contenciosului administrativ, care permite atacare în Instanța de Judecată a hotărârilor emise de către Consiliul de Administrație al BNM. Prin aceste articole legiuitorul și-a asumat abuziv atribuțiile instanțelor de judecată. În același timp, legiuitorul împiedică funcționarea independentă a Băncii Naționale a Moldovei, deoarece aceste articole intră în contradicție cu art. art.3, art.4, art. 5 și art.6 alin. (4) al Legii cu privire la Banca Națională a Moldovei.
3. Înăsprirea metodelor în sistemul de repartizare aleatorie a dosarelor înregistrate în instanțele de judecată. Neglijarea acestui sistem favorizează beneficiarii efectivi, concomitent și implică judecătorii în derularea ”atacurilor de tip raider”.
Fiecare instituție financiară, trebuie să dețină un cod de guvernare corporativă, elaborat în baza prevederilor actelor internaționale de reglementare a activității bancare (Directiva 2013/36/UE), care să conțină politici și strategii de autoapărare contra atacurilor de tip raider la etapa incipientă.
Dar totodată și statul trebuie să aibă suficiente pârghii și voință să facă față în procesul de combatere a fenomenului de tip raider.
Nu cunoaștem când și cine va cădea pradă atacurilor de tip raider, dar este cert faptul că așa fenomene vor mai avea loc, vădit că prin diferite metode și scheme noi, și eficiența combaterii acestora depinde în exclusivitate de calitatea reformelor efectuate în organele de drept dar și în societatea civilă.